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法律文案

【代理词】执行异议代理词

文字:[大][中][小] 2014/10/16????浏览次数:2029????

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尊敬的审判长、审判员:

game365体育投注_bet365体育投注官网首页_365体育投注提款快吗受安徽宝×炉料有限公司委托,指派陈磊律师作为其执行异议一案的代理人,现代理人经过前期的了解及今日的听证,对本案已经有了充分的认识,现发表如下代理意见:

一、本两起执行涉及大量程序错误

(一)、追加关联公司没有法律依据

《执行规定》对于追加被执行主体作出了明确的法律规定,通过列举的形式规定了哪些情形可以追加被第三人。《执行规定》76条至82条明确列举了一些不涉及实体内容审查的追加情形。83条确定了:“依照民事诉讼法第231条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的,由执行法院的执行机构办理。”

综上,《执行规定》、《1991年民事诉讼法》231条、《最高院适用民诉法若干问题意见》第271条至274条均未规定涉及“关联公司人格混同”的追加情形,贵院执行局追加申请人没有法律依据。

(二)、?对关联公司混同的认定属于重大、疑难的认定,应当以诉讼的形式确认,而非在执行中追加

执行局对该种关系的认定超越了执行职能,以执代审违反了审执分离的工作原则,剥夺了利害关系人答辩、抗辩的权利,同时通过执行机关认定造成了先执行、后异议的程序错误,违反了民诉法先判决后执行的工作程序。

(三)、执行机关先执行,后通知违反法律规定

根据《民事诉讼法》第二百四十条执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。而本案属于追加新的被执行人,更应先行通知申请人。

该两份裁定的作出时间为2014年9月9日,而该两份裁定的正式交邮时间为2014年9月15日下午,而申请人实际于2014年9月19日才收到执行裁定书,自执行裁定作出之日到收到之日间隔10天之久。

同时根据《执行规定》第二十四条规定:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书。”而本案执行通知的下达时间严重违反了《民事诉讼法》与《执行规定》。

而该两份裁定尾部也明确了裁定生效的前提:“本裁定送达后即发生法律效力”,也就是说,该两份裁定在送往湘潭钢铁公司协助执行时,并未发生法律效力,执行局依据没有发生法律效力的裁定书冻结、划扣了申请人的货款。

二、执行局认定申请人与通×商贸发生混同没有事实和法律依据

1、《公司法》第二十条第(三)项公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

该规定仅明确了股东对公司债务承担连带责任,即公司法20条规定的混同为公司与股东之间的混同,而非两家独立法人公司的混同。两份裁定以非判决形式确认“人格混同”属于对公司法的扩大解释,没有法律依据。

2、申请人与通×商贸地址不混同。

两裁定确认的申请人与通×商贸的经营场所均为安徽省安庆市经济开发区1.3平方工业园欣荣油脂公司1号科研综合楼。但申请人的营业地址为:安徽省安庆市迎江区马窝作业区办公楼二楼。

该办公场所由申请人与安庆港运运航控股有限公司签订,签订日期为2013年7月1日,而申请人成立日期为2013年5月21日,即申请人成立后均在本办公场所办公,并非1.3平方工业园欣荣油脂公司1号科研综合楼。两公司的地址并未混同。

3、申请人与通×商贸人员不混同。

人员混同与股东混同并非同一法律概念,虽然吴宝琴同时为申请人及通×商贸的股东,但并不能认定据此认为两公司人员发生混同。公司法未明确禁止同一投资主体不得投资多家公司,也未禁止配偶关系的投资人投资不同的公司。两公司的其他任职人员均为独立的任职人员,具体见下表:

公司

法人代表

执行董事

监事

财务

通×商贸

潘成武

潘成武

吴宝琴

陆胜平

宝×炉料

吴宝琴

吴宝琴

王冬冬

汪令云

而上述两家公司的章程均明确表明了执行董事与监事的职能,执行董事的职能为负责公司经营及管理,监事为协助管理及进行监督

从上表可以清晰看出,该两家公司的决策主体(执行董事)并非同一主体,监督主体(监事)也并非同一主体。财务更是由独立的人员负责。因此该两家公司的人员并未混同,具备独立的法人意志。

4、申请人与通×商贸业务不混同。

通×商贸成立于2012年8月24日,经营范围为铁矿粉、石子、水泥、建筑材料、金属材料批发零售。是典型的商贸公司,经营范围较广。

宝×炉料成立于2013年5月21日,经营范围为铁矿石、铁精粉、铜矿石、硫矿石、化工原料及产品(不含危险品)、金属材料、矿山机械设备批发兼零售(不含专项审批项目)。是典型的矿石等原材料或加工设备供应企业。

通×商贸自成立以来除了供应铁砂原料以外,也从事石子供应等其他经营项目。而通×商贸在铁砂项目的全部合作伙伴湘潭华湘矿业有限公司、湘潭华宏失业有限公司、与茂名市长业化工有限公司。该三家企业均为货物中转方。而宝×炉料的交易方为最终需方(即湘潭钢铁公司),能够获取较高利润。而宝×炉料的成立包含有赚取更多利润的交易目的。

通×商贸主要和中转公司(贸易企业)合作,而宝×炉料和最终需方(生产加工企业)合作,从未发生过通宏的合作伙伴与宝×炉料交易,宝×炉料的合作伙伴与通宏交易。

二者的经营范围、经营目的、交易对象层级不同,且具体交易对象也未发生混同,二者公司不属于业务混同。

5、申请人与通×商贸财务不混同。

前述材料已明确两公司聘请了不同财务人员,即使根据案件承办人在2014年9月9日之后收集的材料来看,也恰恰反映了两公司的财务不混同,能够反映出资金往来共为三大笔:

第一笔:2013年8月7日通×商贸(开户行为农行宜城支行)付宝×炉料(开户行为农行宜城支行)购货款19万元(流水中标记为A)

第二笔:2013年9月4日通×商贸(开户行为徽商银行港口支行)付宝×炉料(开户行为农行宜城支行)4万元堆卸费4万元(流水中标记为B)

第三笔:在2014年4月30日至5月30日的流水。详见下表:

潘成武付宝×炉料

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?

?

时间

付款人

收款人

金额(万元)

2014.4.30

潘成武

宝×炉料

40万元(每笔5万元,分8笔)

2014.5.7

潘成武

宝×炉料

10万元(每笔5万元,分2笔)

2014.5.7

潘成武

宝×炉料

10万元(每笔5万元,分2笔)

2014.5.30

潘成武

宝×炉料

10万元(每笔5万元,分2笔)

合计

?

?

70

宝×付通宏

?

?

?

时间

付款人

收款人

金额(万元)

2014.4.30

宝×炉料

通×商贸/交行光彩支行

40

2014.5.7

宝×炉料

通×商贸

10

2014.5.7

宝×炉料

通×商贸

10

2014.5.30

宝×炉料

通×商贸

10

合计

?

?

70

通宏付货款

?

?

?

时间

付款人

收款人

金额(万元)

2014.4.30

通×商贸

张忠涛(石诚矿业负责人)

40

2014.5.7

通×商贸

池州市石诚矿业有限公司

10

2014.5.7

通×商贸

池州市石诚矿业有限公司

10

2014.5.30

通×商贸

池州市石诚矿业有限公司

10

合计

?

?

70

上述前两笔资金能够反映正常企业的资金流向,第一笔通红商贸向宝×炉料付款是为了购货,第二笔是为了付堆卸费(因为宝×炉料公司租赁的沿江港口,通宏须借用其场地上下货物)。该两笔恰恰反映两公司财务是独立的。

第三笔连续的流水能够明确反映出该笔资金的原始来源并非潘成武,而是方红或其合作伙伴,而公司的财务混同是指两公司之间的资产不能区分,案外人的资金不属于两公司的资产。而该笔资金来源、流向清晰明了,其来源也是挂靠经营人,甚至不是两公司或其股东的资金,何来的混同之说?比照案外人方红在2014年5月30日给潘成武汇款95万用于购货的交易习惯来看,该笔资金无疑确认了本案争议货款属于案外人所有,并非两公司。

综上,通过贵院执行局补充的证据材料也可以证明两公司没有财务混同的事实,任何账面资金往来均是清晰明了。

6、该认定严重侵犯第三人权益

????公司法设立刺破法人面纱制度的初衷为维护第三人权益,而本案的所认定的混同将导致:1、侵害宝×炉料其他股东的权益,王冬冬作为投资主体并作为宝×炉料监事,享有作为公司股东的各项权益:即经营权方面的决定权、监督权、收益权,而该两份裁定将导致王冬冬作为公司股东的各项权利落空。2、侵害对宝×炉料享有债权的第三人:比如说原料供货商、运输商、挂靠经营人等等。

三、在两份裁定出具后(2014年9月9日)收集的证据不能作为两份裁定具备合法性、合理性的依据。

在本裁定出具之日后,申请执行人收集了大量的银行流水及其他证据,上述证据不能够作为两份裁定的依据,请合议庭在审理本异议案件时严格依照所有证据的取得时间,对于在9月9日之后收集的证据予以排除?

?另就代理人的阅卷来看,承办人在出具两份裁定时掌握的材料仅有:1、两公司工商材料;2、2014年9月2日调取的通×商贸在徽商银行安庆港口支行的账户余额、印鉴卡复印件;3、2014年9月2日调取的宝×炉料在中国农业银行安庆宜城支行账户信息及银行流水(且该流水仅反应了发生金额与时间),案件承办人在仅掌握上述材料时即作出上述两份荒唐的裁定,申请人请求贵院立即中止上述裁定。

此致

岳塘区人民法院

????????????????????????代理人:

????????????????????????????????2014年1016

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