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法律文案

【代理词】建设工程施工合同纠纷

文字:[大][中][小] 2012/4/9????浏览次数:1640????

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尊敬的审判长、审判员:

依据《中华人民共和国律师法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,安徽国誉律师事务所接受安徽长江建设集团有限公司的委托,指派陈磊律师作为本案的代理律师,通过对本案前期的材料收集、整理及庭审情况,代理律师对该案有了充分全面的了解对于被告违约的情况,我方已提交了翔实的证据,且被告的代理人已当庭承认了违约的事实,同时告知法庭被告方已不打算履行《建设工程施工合同》(下称《施工合同》),请求法庭解除该合同,基于证据事实及被告在法庭上的告知,代理律师就被告是否违约在代理意见中不做过多的陈述,而针对被告不履行该合同给原告造成的相关损失的数额作为本代理词的焦点,即造成相关损失的事实的持续时间相关损失的计算标准,现就该焦点结合被告代理人的质证意见,发表代理意见如下,共合议庭参考:

一、被告对1、2、3、4、5、13组证据的均无异议;被告方对第6组证据真实性无异议,但认为该合同尚未履行;对其他证据(即7、8、9、10、11)被告只简单的质证为“不真实”,未对证据的关联性做任何质证,亦未提出任何相反的证据。现原告代理律师就被告方的3种质证意见一一作出说明。

1、2、3、4、5、13组证据被告不持异议,希望合议庭予以采纳;

本案《施工合同》是否履行的标准是合同一方当事人在合同签订后着手履行或准备履行合同的义务,显然,本案中的《施工合同》已经履行,至于被告是否单方面不履行合同不影响合同的生效和权利义务的形成,更不能作为被告拒付赔偿原告损失的理由,相反被告应当承担因其单方面不履行合同给原告造成的损失,被告单方面认为合同尚未履行,事实上只是被告未履行该合同,且第6组证据证明目的是合同的相关条款的内容,被告以未履行来作为质证意见与该证据的证明目的毫不相关,被告未针对该证据发表相对应的质证,因此第6组证据同样也是成立的。

7~11组证据所证明的基本事实为“原告已派驻人员进场”、“相关机械已进场”“原告搭建工棚和租赁民房”,对于该事实的是否发生,原告代理律师认为是毫无争议的,因为仅仅是我方提供的证据7及证据8就能证明该事实的发生,这些书面证据均有被告派驻的工程师和监理工程师的签字确认,是被告方在庭审前认可的事实,同时所有证人证言和相关书面证据(合同、收据、领条等)均指向原告已派驻了相关人员机械、搭建工棚和租赁民房的事实,被告方未提供任何相反的证据,未对上述证据的关联性提出异议仅仅口头称“不真实”来作为抗辩理无法可依、无据可查,7~11组证据毫无疑问是成立的,能够起到证明案件相关事实的作用,希望合议庭予以采纳。

二、项目人员和留守人员的驻场时间造成相关损失的事实的持续时间

虽然被告在质证阶段和辩论阶段未就项目人员和留守人员的驻场时间做任何质证或辩论,仅仅口头提出了相关证据不真实,但为了使合议庭更清楚的明白本案的事实和原告提出赔偿的依据,就项目人员和留守人员的驻场时间的事实向合议庭做进一步的陈述:

2008年11月至2009年4月

2008年11月6日原告向被告提交《施工组织设计报审表》、《工程开工报审表》,经监理单位和被告派驻的工程师签字确认,原告已组织施工人员和机械进场在机械进场准备完成道路平整工作时,遭到村民阻拦,村民告知原告其未与被告方达成拆迁协议,原告无权平整相关房屋和场地,被告知悉此事后告知原告其会早日完成征迁,请原告方在原地等待,在等待期间,原告组织过三次堪踏放线工作,同时催促被告早日完成拆迁工作等合同前期义务,被告对原告的催促一直答复继续等待,被告一直以被告方愿意继续履行合同,希望原告方等待为由,导致了原告项目部人员一直驻场至2009年4月。

????2009年4月至2011年11月

????在被告一直延迟履行该合同,同时又告知原告继续等待的情形下,原告方出于积极减损的角度考虑,于2009年4月将项目部人员和机械人员组织撤场,但基于被告方一直告知原告该合同需要继续履行,合同约定和被告要求,原告方保留了项目负责人、项目经理和施工员作为留守人员为复工随时做好准备。在留守期间被告从未口头或书面告知原告停止施工或解除合同,被告代理人亦承认被告方一直告知原告履行该合同,后在庭审中被告代理人电话联系被告方,被告方答复被告代理人在2011年7月或8月份的时候口头告知过原告停止施工(但被告方未提供相关证据),之前一直让原告方原地等待。据双方合同约定,对于延迟、暂停施工的通知必须以书面的形式告知,在未接到任何延迟、暂停或解除合同通知的前提下,作为一个恪守诚信的市场经济主体,原告方的留守人员一直坚守至被告方单方面再次就该工程公开招标,即2011年11月份。

以上事实,既有被告方签字确认的《施工组织设计报审表》、《工程开工报审表》和《关于大渡口杨树路工程实施情况的说明》予以确认,又有项目部人员工资表、《搭建协议》《租赁机械协议》、领条予以证明被告方在庭审中的认可(即使是据该认可,被告方在2011年7月或8月才告知原告停止施工,之前均要求原告继续履行),是不争的事实

三、赔偿标准(相关损失的计算标准

1.招标费用购买招标文件、图纸700元购买杨树路建设工程交易书2160元的费用收据和发票予以证明。因招标产生交通食宿费用为2000元,在合理范围内且偏低,请合议庭予以酌定。

2.项目部人员支出项目部人员月工资为38800元/每月,而原告方投标文件(即要约)中明确表明该工程的人工总费为481401.13元,双方在《施工合同》约定的工程总工期为6个月,每个月的人工费用为80233.52元(481401.13元÷6个月),项目部人员月工资38800元完全符合双方约定的标准,同时该工资标准符合建筑工业的工资标准,有工资表和证人证言同时予以证明。证人证言同时证明项目部人员生活、交通、通讯、餐饮的支出由项目部负担,原告方提出该笔费用的支出为20000元,11个工作人员的每月支出为3333.3元,符合实际且有所偏低,请求合议庭能采纳该标准

3.留守人员支出:同项目部人员支出该笔费用属原告方为履行合同的实际支出。

4.机械租赁费、房屋租赁费、搭建临时设施费相关合同和收条及证人证言的证明,与《情况说明》等证据相印证,是原告为履行合同发生的实际支出,理应由被告予以赔偿。

5.履约保证金,该10万元保证金的收取由发票予以证明,且被告方在法庭上也予以承认,据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条:招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。因此被告对该笔保证金负有双倍返还的义务,即20万元。

6.履约保证金利息至被告当庭提出解除合同前,原告支付的10万元保证金一直由被告方收取,期间利息按照同期银行贷款利息计算为23050元。此10万元保证金在2008年缴纳,至2012年其票面价值已远远低于其在2008年的货币价值,实际上原告方的利息损失远远超出23050元,原告方只请求法庭依法判令被告返还该笔利息。

7.预期利润损失据《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,代理律师认为10%的利润在一般建设工程的合理利润范围,且原被告双方在多份书面文本中多次以合同价10%作为违约赔偿金额,可以认定为双方对该合同合理利润认定,且未超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,该350000元的利润应当由被告赔偿给原告。

综上,原告所提出的相关损失在时间标准上都有法律和事实依据,原告方在这三年来耐心尽责的等待换来的是被告方单方面的严重违约,若被告方尽早通知原告方其不愿继续履行合同的意愿,我们相信,在双方的共同努力下,此事应早日就得到了妥善的解决,双方损失亦会减少。而被告正是利用了原告对合作伙伴的充分信任,告知原告方其一直愿意履行合同让原告继续等待,被告方混乱的内部管理和不守诚信的经营方式导致了漫长的等待时间,正是被告方原因,导致了该损失的一直延续。原告方作为一个参与市场竞争的法人单位,因被告违约导致后续的工作计划无法开展,人员滞留在杨树路工程,同时因该工程积压了大量的资金,严重影响了原告方的正常运作与竞取其他工程获取商业利益。被告方扰乱招投标市场、单方破坏《施工合同》的行为给原告造成了巨大的损失,希望合议庭支持原告方的诉讼请求,让司法为经济建设提供公平诚信的支撑,还恪守诚信经营者的一个公道。

以上代理意见,敬请合议庭考虑并予以采纳为盼!

??????????????????????????????代理人:

??????????????????????????????2012年4月9日

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